Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, blz. 94
Dat de HR bij de beoordeling van de bestreden uitspraak niet mag onderzoeken of de lagere rechter de feiten juist heeft vastgesteld, brengt mee dat hij daarbij a. niet bevoegd is het reeds aangevoerde bewijs opnieuw te beoordelen; en b. evenmin nieuw bewijs in zijn beschouwingen mag betrekken. 260 HR 23 februari 1977, BNB 1977/113, omschreef het aldus dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de rechter die over de feiten oordeelt bepaalde feiten met juistheid heeft vastgesteld, terwijl in cassatie evenmin plaats is voor nader onderzoek of bewijslevering met betrekking tot zulke feiten. Dit laatste brengt mee dat het geen zin heeft een oordeel van de lagere rechter in cassatie aan te vechten met een beroep op feitelijke stellingen of bewijsmiddelen die in lagere instantie nog niet waren aangevoerd (een zgn. novum in cassatie). De HR mag daarop geen acht slaan. Voor zover het om feitelijke gegevens gaat, kunnen klachten in cassatie en de beoordeling daarvan enkel gebaseerd zijn op de bestreden uitspraak en de stukken van het geding tot aan de cassatiefase. 261 Het aanvoeren van nieuwe feitelijke stellingen en bewijsmiddelen in cassatie is dus bij voorbaat kansloos. 262 Dergelijke betogen maken daardoor (nog) minder kans dan een herhaald beroep op feiten die reeds voor de lagere rechter waren aangevoerd, want zo’n herhaald beroep zou eventueel nog kunnen leiden tot cassatie wegens een motiveringsgebrek.263
Ook het aanvoeren in cassatie van een juridisch betoog dat voor de lagere rechter nog niet naar voren was gebracht, is veelal zinloos. Principieel uitgesloten is het niet, maar de HR kan op een dergelijk betoog alleen ingaan als het blijft binnen de grenzen van het geschil voor de lagere rechter. Alleen binnen die grenzen valt de lagere rechter mogelijk iets te verwijten; daarbuiten mag hij niet treden op grond van art. 8:69, lid 1 Awb. Bovendien moet het nieuwe juridische betoog – gegeven de vaststaande feiten – onder alle omstandigheden opgaan, zodat beoordeling ervan door de HR geen waardering van de vaststaande feiten vergt of onderzoek naar nog niet vastgestelde feiten.
Veelal vergt de beoordeling van een nieuw juridisch betoog echter mede een onderzoek naar en waardering van feiten, en moet de HR er daarom aan voorbijgaan. 265 Dat geldt ook indien het nieuwe juridische betoog een beroep op een verdragsregeling inhoudt.266
Feitelijke stellingen die nog niet voor de lagere rechter zijn ingenomen kunnen in cassatie wel worden aangevoerd als het gaat om klachten over de procesgang bij de lagere rechter. Dan betreft het niet de vaststelling van feiten door de lagere rechter, die de HR niet mag herbeoordelen, maar de gang van zaken in de procedure bij die rechter.267